Separazione e affidamento dei figli

Alla separazione di fatto si accompagna di solito, la non convivenza determinata dell’ abbandono della casa coniugale da parte di uno dei coniugi;abbandono che comporta la sospensione del diritto all’ assistenza morale e materiale, sempre che non sussista una giusta causa(art. 146c.c);costituisce giusta causa, oltre che l’ acquiescenza dell’ altro coniuge, la proposizione della domanda di separazione o di divorzio, di annullamento o di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio. In presenza di una giusta causa dovrebbe escludersi anche la responsabilità penale , ai sensi dell’ art. 570 c.p , per la quale occorre che il coniuge si sottragga agli obblighi di assistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qualità di coniuge, i quali potrebbero essere adempiuti nonostante l’ allontanamento, eventualmente anche soltanto temporaneo, dalla casa coniugale.
La separazione resta di fatto, anche quando vi sia accordo tra i coniugi, se ad esso non segue l’ omologazione della convenzione.. E’ questa che conferisce modifica a tutti gli elementi-compresi quelli del divorzio-del rapporto coniugale.
Competente è il tribunale civile cui i coniugi congiuntamente o anche uno solo, possono rivolgersi; non è previsto alcun criterio territoriale, con conseguente ammissibilità della domanda a un qualsiasi tribunale, ciò che potrebbe determinare una scelta in considerazione dell’ orientamento presso ciascuna sede di tribunale.
Nella prassi la domanda viene presentata al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dei coniugi o del coniuge nei confronti del quale viene presentata la domanda.
Il presidente del tribunale deve tentare la conciliazione ascoltando i coniugi prima separatamente poi congiuntamente, così come previsto per la separazione giudiziaria(art.711c.p.c).Il tentativo di conciliazione assume, un valore meramente rituale, non avendo il giudice adeguati strumenti di conoscenza per risolvere una crisi coniugale, spesso determinata da contrasti insanabili tra i modelli familiari di provenienza..
Dall’ altra parte il fatto stesso che i coniugi abbiano raggiunto un accordo, anche se per cause diverse, a volte di mero comodo,è il segno di una conflittualità più attenta. Se , come di norma accade, il tentativo di conciliazione fallisse, il presidente del tribunale dovrebbe valutare i termini della convenzione per quanto riguarda il mantenimento e l’ affidamento dei figli. Nel caso in cui ritenesse che la convenzione fosse, sotto il profilo indicato, in contrasto con l’ interesse dei figli, riconvocherebbe i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare; nel caso di soluzione non idonea, l’ omologazione verrebbe negata, senza che ciò comporti l’ inammissibilità di una nuova procedura di separazione convenzionale(art.158 c.c).
Nella prassi, tale disposizione trova scarsa applicazione per la bassa sensibilità del tribunale ordinario ai problemi dei minori, con la conseguenza che l’ omologazione diviene spesso una mera formalità, senza un’ adeguata considerazione dell’ interesse della prole , in genere in balia del coniuge economicamente più forte e aggressivo.
Se accordata , l’ omologazione viene decisa dal tribunale, in camera di consiglio, su relazione del presidente (art.711 c.p.c).Della convenzione omologata può essere chiesta, sempre al tribunale ordinario, la modifica, purchè si verifichino dei mutamenti a sostegno della domanda(art.710 c.p.c);solo la richiesta della decadenza dalla potestà dell’ altro coniuge deve essere presentata al tribunale per i minorenni, cui spetta esclusivamente la competenza(art.330 c.c).

SEPARAZIONE GIUDIZIARIA: CAUSE E ADDEBITO

Nel caso in cui tra i coniugi non vi sia accordo sulla separazione o sulle modalità della stessa, specie per quanto concerne l’ affidamento dei figli minori, ciascuno dei due, con esclusione di qualsiasi altro, può rivolgersi al tribunale ordinario del luogo di residenza, per ottenere la dichiarazione giudiziaria della stessa(art.150 sgg.c.c e art.706-710 c.p.c, con l’ aggiunta, in quanto compatibili, delle regole poste dall’ art. 4 legge 1 dicembre 1970,n.898, secondo quanto stabilito dall’ art. 23 della stessa legge).
I coniugi debbono comparire personalmente dinanzi al presidente, senza assistenza di difensore, fino a che si sia concluso negativamente , il tentativo di conciliazione(C.cost. sentt. 151/1971 e 201/1971).Se il ricorrente non si presenta, la domanda non ha effetto; se non si presenta il convenuto il presidente può fissare un nuovo giorno per la comparizione, ordinando il rinnovo della notificazione del ricorso e del decreto.
Se il tentativo di conciliazione non riesce, o nel caso in cui il coniuge convenuto non compare, il presidente o giudice delegato, può con ordinanza oltre che autorizzare i coniugi a vivere separatamente, stabilire l’ affidamento provvisorio dei figli a uno di essi e gli aspetti patrimoniali collegati, con essi l’ assegnazione della casa familiare. Nel corso del procedimento, il provvedimento iniziale potrebbe essere rivisto, sulla base di una più approfondita valutazione della situazione familiare, tuttavia, nella prassi , le modifiche avvengono soltanto sulla base di situazioni nuove con la conseguenza che i provvedimenti presidenziali sono quelli che regolano le modalità della separazione e dell’ affidamento dei figli , anche quando non siano i più idonei a risolvere il conflitto coniugale nel modo più conveniente per l’ interesse dei figli in minore età.
Dopo questa prima fase , inizia il contraddittorio tra i coniugi circa le cause della separazione , l’ affidamento definitivo dei figli e gli obblighi di contenuto patrimoniale, a tal fine, il presidente nomina il giudice istruttore il quale può revocare o modificare l’ ordinanza del presidente, anche sull’ affidamento dei figli. La causa rilevante ai fini della separazione giudiziaria è il verificarsi, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, di fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all’ educazione della prole.
Situazioni come l’ alcolismo o la tossicodipendenza di un coniuge potrebbero essere pregiudizievoli per i figli, senza tuttavia determinare necessariamente l’ intollerabilità della prosecuzione della convivenza tra i coniugi. In altri casi, invece di chiedere la separazione, l’ altro coniuge potrebbe disporre l’ affidamento volontario a terzi , nei limiti consentiti, o promuovere l’ affidamento consensuale o giudiziario.

CRITERI PER L’ AFFIDAMENTO DEI FIGLI: PROBLEMI E PROSPETTIVE .

Le separazioni avvengono , in maggioranza , consensualmente ,con conseguente affidamento deciso dalle stesse parti , sulla base di criteri di convivenza che non sempre, soprattutto quando non vi sia stato l’ intervento del mediatore , rispondono all’ interesse del minore. Nella separazione giudiziaria, la scelta del genitore cui affidare la prole minorenne spetta al giudice.
Nel codice del 1942 non fu fissato alcun criterio preciso per l’ individuazione del coniuge affidatario. La giurisprudenza si orientò nel senso di considerare come punto di riferimento l’ interesse del minore, dietro il quale tuttavia si nascondevano criteri che rispondevano a esigenze diverse, impregnate della cultura tradizionale nella quale dominava il ruolo della donna all’ interno della famiglia; presuntivamente era la madre,la più idonea a occuparsi dei figli, a differenza del padre, occupato fuori casa nell’ attività lavorativa.
L’affidamento alla madre era escluso solo qualora la stessa avesse dato luogo, con il suo comportamento colpevole alla separazione in conformità a quanto disposto in tal senso dal codice napoleonico;un’ altra situazione preclusiva dell’ affidamento era la malattia mentale.
La riforma del diritto di famiglia del 1875 ha introdotto come criterio per l’ affidamento, in caso di separazione, quello dell’ interesse morale e materiale del minore(art 155 c.c). Tuttavia vengono applicati ancora criteri tradizionali, che rispondono a pregiudizi supera ti.
La scelta ricade ancora sulla madre, considerata, nonostante la parità dei ruoli sancita dall’ art. 29 Cost. e dalle stesse norme del nuovo diritto di famiglia, come il genitore più adatto alla cura dei figli, anche quando il suo ruolo fuori della famiglia sia pari, se non superiore, a quello del padre.
L’ affidamento al padre avviene sulla base di un criterio inadeguato, quello dell’ opportunità, per il processo di identificazione, dell’ affidamento degli adolescenti al genitore dello stesso sesso;può tuttavia osservarsi che il processo d’ identificazione inizia ancor prima dell’ età adolescenziale e che comunque esso, almeno da solo, non è un criterio rassicurante.
Altro criterio diffuso è quello di affidare il figlio al genitore dalla condotta irreprensibile sulla base della convinzione che la moralità sia la condizione necessaria e sufficiente per essere un buon genitore, a prescindere dalla capacità d’ instaurare un rapporto affettivo con il figlio.
Non viene trascurato neppure il ricorso alla situazione economica di ciascuno dei due coniugi, ritenendosi che la sicurezza materiale sia un presupposto essenziale per un buono sviluppo;altro criterio è quello di affidare i figli allo stesso genitore, anche quando sussiste una forte conflittualità tra fratelli che potrebbe sconsigliare la convivenza in un contesto familiare già in crisi.. Nel conflitto tra i coniugi, la richiesta da parte di ciascuno di essi dell’ affidamento dei figli è determinata , spesso, più dall’ esigenza del riconoscimento di essere un genitore migliore dell’ altro che dalla preoccupazione affettiva dell’ interesse dei figli.
Potrebbe non rispondere a tale interesse l’ affidamento al genitore psicologico, ossia al genitore che appaia più affezionato al figlio.
Un tale attaccamento può nascondere un rapporto sbagliato di super-protezione del figlio, con conseguente pericolo, in caso di affidamento, del processo di maturazione e di differenziazione dal genitore, comunque necessario. Può perfino accadere che il genitore psicologico consideri il figlio come un a sorta di partner e ne richieda la protezione, con le conseguenze certamente negative sullo sviluppo della personalità del minore.
Pregiudizievole è anche la richiesta agli stessi figli di scegliere a quale genitore essere affidati, scelta che può essere vissuta, dallo stesso minore, come rifiuto dell’ altro genitore; è comunque indiscutibile che il minore, almeno in età adolescenziale, dovrebbe essere ascoltato, anche senza che la volontà espressa dallo stesso venga considerata determinante, pur se manifestata con consapevolezza e stabilità.
S’ impone la conoscenza della situazione familiare mediante l’ intervento di esperti psicologi o tramite i servizi territoriali. La consulenza potrebbe avvenire mediante incontri , presso i servizi sociali o il consultorio familiare o gli organismi di mediazione familiare, eventualmente con la partecipazione dei figli in età adolescenziale, la cui volontà, anche se non determinante, deve essere tenuta presente;la soluzione raggiunta in tali sedi dovrebbe poi essere adottata dal giudice, come la più rispondente all’ interesse del minore.
Nel caso di un conflitto coniugale troppo intenso, che potrebbe sconsigliare l’ affidamento a ciascuno dei due coniugi, si potrebbe anche provvedere all’ affidamento presso terzi, come previsto per gravi motivi(art 155, co. 6, c.c. ),applicando per analogia le disposizioni in materia di divorzio(art. 6 , co.8, legge 898/1970) , l’ affidamento a un terzo dovrebbe avvenire nelle forme dell’ affidamento legale, ai sensi dell’ art. 2 legge 184/1983.
Viceversa, nel caso di una bassa conflittualità, potrebbe anche essere prospettata la soluzione dell’ affidamento congiunto-compatibilmente con le condizioni economiche -, che , pur essendo espressamente previsto soltanto dalla legge sul divorzio, rientra nei provvedimenti rimessi alla competenza del giudice della separazione (art. 155, co. 1 , c.c).
L’ affidamento congiunto, che comporta comunque la residenza del minore presso la madre o il padre, richiede una costante collaborazione dei genitori, con esercizio in comune della potestà familiare , in modo da favorire una relazione d’ identità del figlio con entrambi i genitori, coinvolti nel processo educativo, esso potrebbe essere stabilito anche nel corso della separazione, eventualmente, secondo qualche decisione, anche con provvedimento del tribunale per i minorenni, sulla base dell’ art. 333 c.c , anche se sorgono dubbi sulla legittimità del superamento della competenza del tribunale ordinario che ha emesso la sentenza di separazione (art . 155 c.c) e di quella del giudice tutelare che deve vigilare sull’ osservanza delle condizioni che il tribunale abbia stabilito per l’ esercizio della potestà parentale.

LE ALTRE CONDIZIONI DELLA SEPARAZIONE ATTINENTI AI RAPPORTI DEL GENITORE, ANCHE NON AFFIDATARIO , CON I FIGLI.

Il tribunale, su relazione del giudice istruttore, con la decisione di separazione , oltre a determinare la misura e il modo con cui il coniuge non affidatario deve contribuire al mantenimento, all’ istruzione e all’ educazione dei figli, fissa le modalità dell’ affidamento, con la collaborazione , anche in questo caso, dei servizi sociali(art.155 c.c).
In base all’ art.155, co.4, c.c l’ abitazione della casa familiare spetta di preferenza e ove possibile al coniuge affidatario per consentire al figlio di mantenere il suo abituale ambiente di vita.
Le condizioni stabilite dalla sentenza di separazione potrebbero essere modificate, in presenza di fatti nuovi, con competenza dello stesso tribunale ordinario, mediante il rito della camera di consiglio in assenza di dissenso tra le parti e il rito ordinario in caso di dissenso.
Problemi specifici presenta, in caso di intensità del conflitto tra i coniugi, la determinazione degli incontri con il figlio da parte del genitore non affidatario:l’ eccessiva frequenza potrebbe comportare che sui figli si riversino le tensioni che intercorrono tra i coniugi;l’ eccessiva saltuarietà potrebbe comportare la perdita d’importanza della figura dell’a ltro genitore nella vita del figlio, con ripercussioni negative sulla formazione della personalità.
I rapporti con i figli da parte del coniuge non affidatario rapresentano tuttavia obblighi la cui violazione potrebbe dar luogo all’ applicazione, nei casi di gravità, dell’ art.570 c.p, che punisce la violazione degli obblighi di assistenza familiare, o dell’ art.388, co.2 c.p , che punisce chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile che concerne l’ affidamento dei minori.
Come si è già rilevato, l’ esercizio della potestà familiare spetta al coniuge affidatario, salvo che per le decisioni di maggiore interesse per i figli, le quali dovrebbero essere assunte di comune accordo.
Il giudice, nell’ interesse dei figli, potrebbe disporre diversamente, consentendo, come già rilevato, l’ esercizio congiunto della potestà per ogni decisione, anche quelle ordinarie , per altro verso , potrebbe attribuirne l’ esercizio al coniuge affidatario, escludendo l’ altro anche dalla partecipazione alle decisioni di maggiore interesse per i figli.
In ogni caso, il coniuge non affidatario ha il diritto-dovere di vigilare sull’ istruzione e l’ educazione dei figli e può ricorrere al giudice quando ritenga che il coniuge affidatario abbia assunto decisioni pregiudizievoli per l’ interesse del figlio.

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Educatrice Professionale e Criminologa.
Lavora per il Ministero Della Giustizia come Funzionario giuridico pedagogico. Redattrice del portale Eduprof.it dal 2003 ad oggi ed autrice di numerosi articoli sul tema pedagogico/criminologico.