Due cuori e due capanne: riflessioni sul divorzio.

In questa materia, l’Italia presenta delle caratteristiche legislative peculiari, che la distinguono dalla maggior parte degli altri paesi europei, in primo luogo per il fatto che l’introduzione dell’istituto è stata decisamente più tardiva: occorre attendere la legge Fortuna-Baslini emanata nel 1970, dopo un iter lungo, complesso e carico di polemiche e sopravvissuta al referendum abrogativo indetto nel 1974.

Esiste inoltre un’altra importante differenza tra l’Italia e il resto d’Europa: nel nostro Paese, la legge del 1970 non è andata a sostituire la separazione legale, ma si è aggiunta ad essa. Questo significa che il procedimento che conduce allo scioglimento di un matrimonio avviene in due fasi e prevede prima la separazione e solo successivamente il divorzio, con un tempo di attesa minimo tra i due provvedimenti, inizialmente fissato a 5 anni e, a partire dal 1987, ridotto a 3.

Ma prima di addentrarci nella questioni tecniche, rispondiamo ad una domanda solo apparentemente banale: quando due coniugi possono chiedere il divorzio?
Il divorzio è l’istituto giuridico che permette lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio quando tra i coniugi è venuta meno la comunione spirituale e materiale di vita ed essa non può essere in nessun caso ricostituita.
Si parla di scioglimento qualora sia stato contratto matrimonio con rito civile, di cessazione degli effetti civili qualora sia stato celebrato matrimonio concordatario

Elementi necessari per richiedere il divorzio sono dunque:

il venir meno dell’affectio coniugalis, cioè della comunione morale e spirituale;
la mancanza di coabitazione tra marito e moglie.

Sebbene il divorzio si colleghi spesso alla sola separazione (altro diffuso luogo comune…), le cause che permettono a due coniugi di divorziare sono molteplici e tassativamente elencate nell’art. 3 della legge 1970/898. Si tratta principalmente di ipotesi in cui uno dei coniugi abbia attentato alla vita o alla salute dell’altro coniuge o della prole, abbia compiuto specifici reati contrari alla morale della famiglia, abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o contratto all’estero nuovo matrimonio; casi in cui il matrimonio non sia stato consumato; o qualora sia passata in giudicato la sentenza di rettificazione di sesso a norma della L. n. 164 del 1982.

Statisticamente sono poco frequenti le pronunce di divorzio per delitto, per annullamento del matrimonio o divorzio ottenuto all’estero, per mutamento di sesso. Per quanto riguarda il matrimonio non consumato, tale causa di divorzio è stata introdotta nel nostro ordinamento per evitare evidenti discrasie con l’ordinamento canonico, il quale prevede in questa ipotesi lo scioglimento del matrimonio religioso per effetto di un atto amministrativo, la dispensa cosiddetta “super rato”.

La causa di divorzio statisticamente più comune è quella della intervenuta separazione personale.
La legge precisa che per poter iniziare la causa di divorzio la separazione deve essersi protratta ininterrottamente da almeno tre anni a far tempo dalla comparizione dei coniugi davanti al presidente del Tribunale nel procedimento di separazione.
Il temine dei tre anni è oramai da molti ritenuto eccessivo, soprattutto in confronto con altri paesi europei tant’è che ultimamente, come riportato anche dalla stampa (vedi sole 24ore del 9/01/2009), parlamentari laici di maggioranza e di opposizione hanno chiesto che le proposte di legge per il divorzio breve nei cassetti del Parlamento vengano discusse e approvate in tempi ragionevoli.

In attesa di questi potenziali sviluppi, concentriamoci sull’attuale termine di tre anni che deve decorrere dal giorno dell’udienza presidenziale nella quale i coniugi sono comparsi personalmente davanti al giudice della separazione, ma è necessario che la separazione si sia protratta “ininterrottamente”: l’unica circostanza che può interrompere la separazione è la riconciliazione fra i coniugi, che richiede il completo ripristino della convivenza coniugale e della comunione spirituale e materiale.
Il divorzio può essere pronunciato o in seguito a procedimento contenzioso promosso, davanti ad uno dei tribunali competenti, dall’uno o dall’altro coniuge, oppure in seguito a domanda congiunta presentata da entrambi.

Nella prima ipotesi, la domanda di divorzio sarà poi notificata all’altro coniuge, il quale dovrà comparire all’udienza fissata davanti al Presidente del Tribunale affinché proceda ad un tentativo di riconciliazione. Se la conciliazione non riesce o se il coniuge convenuto (al quale è stato notificato il ricorso) non compare, il Presidente emetterà i provvedimenti temporanei ed urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e dei figli e nominerà il giudice istruttore davanti al quale proseguirà la causa.

Nella seconda ipotesi (cd. divorzio congiunto)i coniugi presentano insieme il ricorso dal quale si evince che essi concordano sul regime di affidamento dei figli minori, sul contributo che il genitore non convivente o non affidatario dovrà pagare all’altro per il mantenimento dei figli, sull’assegnazione della casa coniugale, che deve essere effettuata preferibilmente e ove sia possibile in favore del genitore convivente con i figli minori, e sull’eventuale assegno di divorzio in favore del coniuge sprovvisto di adeguati redditi propri o che si trovi nell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive.
Per quanto riguarda gli effetti del divorzio, poiché è sciolto il vincolo matrimoniale, ciascun dei coniugi può risposarsi, la moglie perde il cognome che aveva aggiunto al proprio: fatta salva l’ipotesi che il tribunale accolga la sua richiesta autorizzandola a conservare anche il cognome che era del marito, per un particolare interesse suo o dei figli.
Sebbene il matrimonio sia sciolto, non si cancella la sua incidenza nella vita, si parla di un’ultrattività del matrimonio sia nel campo dei rapporti patrimoniali sia nel regolamento del rapporto con i figli della coppia.

Molte di queste questioni sono già state affrontate nel precedente articolo in tema di separazione di cui il presente è evidentemente un sequel. Si sono già anticipate per esempio le novità apportate dalla legge n. 54/2006 in materia di affidamento condiviso e la disciplina e la prassi giurisprudenziale in materia di assegnazione dell’abitazione familiare.
Riguardo, invece, alle questioni patrimoniali qualche osservazione vale la pena farla anche in questa sede. Si è anticipato che, con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il Tribunale può prevedere un assegno di divorzio a favore del coniuge sprovvisto di mezzi adeguati o che si trovi nell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive.

Nel liquidare l’assegno di divorzio il giudice deve tenere in conto taluni criteri fissati dalla legge:

– le ragioni della decisione (cd. criterio risarcitorio);
– il contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello comune (cd. criterio compensativo);
– le rispettive condizioni dei coniugi ed il reddito di entrambi (cd. criterio assistenziale).

In una recente pronuncia (sentenza 23/07/2008 n. 20352), la Cassazione ha efficacemente sintetizzato la questione: “L’accertamento del diritto all’assegno di divorzio si articola in due fasi, nella prima delle quali il Giudice è chiamato a verificare l’esistenza del diritto in astratto, in relazione all’inadeguatezza dei mezzi o all’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, raffrontati ad un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio, fissate al momento del divorzio. Nella seconda fase, il giudice deve poi procedere alla determinazione in concreto dell’assegno in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri indicati nella L. n. 898 del 1970, art. 5, che quindi agiscono come fattori di moderazione e diminuzione della somma considerabile in astratto, e possono in ipotesi estreme valere anche ad azzerarla, quando la conservazione del tenore di vita assicurato dal matrimonio finisca per risultare incompatibile con detti elementi di quantificazione”

Sull’argomento c’è stata anche una recentissima ed originale pronuncia con cui la Cassazione ha riconosciuto il diritto di una donna a ricevere dall’ex marito l’assegno divorzile, nonostante questa si fosse allontanata dalla casa coniugale appena una settimana dopo la celebrazione del matrimonio, senza mai occuparsi della gestione familiare e negandosi a qualsiasi rapporto intimo. Per lo meno i giudici hanno tenuto conto della breve durata del matrimonio, liquidando l’assegno in misura assai inferiore rispetto a quanto richiesto, cosicché lo sfortunato coniuge se l’è cavata (si fa per dire) con una somma pari a 250 euro mensili…
Le parti possono concordare che l’assegno di divorzio venga corrisposto “una tantum”, cioè in un’unica soluzione. Il tribunale dovrà verificare che l’ammontare dell’assegno sia equo ed adeguato. Il coniuge che riceve l’assegno “una tantum” non potrà vantare successivamente alcuna pretesa patrimoniale e, in generale, i coniugi non potranno successivamente proporre nessuna domanda di contenuto economico.
Una norma importante è l’articolo 12 bis in base alla quale l’ex coniuge titolare di un assegno periodico di divorzio ha diritto, se non è passato a nuove nozze, ad una percentuale dell’indennità di fine rapporto percepita dall’altro coniuge all’atto della cessazione del rapporto di lavoro, anche se l’indennità viene a maturare dopo la sentenza di divorzio. Tale percentuale è pari al quaranta per cento dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio.

Infine, l’articolo 9 prevede che in caso di morte dell’ex coniuge e in assenza di un nuovo coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità, il coniuge divorziato, titolare di un assegno periodico di divorzio, ha diritto a percepire la pensione di reversibilità, se non è passato a nuove nozze e se il rapporto di lavoro dal quale trae origine il trattamento pensionistico è anteriore alla sentenza di divorzio.

Con tali annotazioni si ultima questa breve disamina su separazione e divorzio ma, da giuristi un po’ rètro, si vuole concludere ricordando le parole che uno dei più grandi civilisti contemporanei, Pietro Rescigno, pronunciò in un convegno sull’argomento circa vent’anni or sono: “…per quanto possa essere frequente, diffuso, socialmente accettabile, il divorzio resta un istituto; per quanto possa essere precario, rischioso, labile, il matrimonio rimane l’istituzione”.

Articolo scritto ed inviato alla redazione dalla dott.ssa Maria Teresa Errico

Stampa

Educatrice Professionale e Criminologa.
Lavora per il Ministero Della Giustizia come Funzionario giuridico pedagogico. Redattrice del portale Eduprof.it dal 2003 ad oggi ed autrice di numerosi articoli sul tema pedagogico/criminologico.